浅议强奸罪，是“性犯罪”，还是暴力伤害

非要说个一二三的话，强奸罪这种说法，本身就有问题。应当定性“伤害罪”，“侵犯人身权利罪”，更贴切，更合适，更靠谱，更适用所有人群。无论是强奸，诱奸，奸淫，猥亵，不都是侵犯人生权利和对身体身心名誉尊严人格人权的伤害与侵犯吗？

而且，关于所谓的“婚内强奸”，根本不适宜放开强化它，一旦那样，家庭危机，夫妻危机，社会危机，男女危机就会像彩礼一样泛滥成灾，后患无穷。因为夫妻一翻脸，有矛盾，闹别扭，或者怀恨在心，有意为之，就可以告你强奸，就可以故意引诱你，拿着罪证告你婚内强奸，你就是有一万张嘴也说不清了，最后人人自危，家庭毁灭报复恶性案件悲剧就会层出不穷的上演，就会引发社会动荡不安，还谈什么和谐社会呢……

本身你们夫妻关系就不和睦，所以疑神疑鬼。所以，因为一点小事儿，你俩就能爆发战火。紧接着，战火升级，事态恶化，并在激烈争吵不休的情景下，男主强行同女主发生肉体关系，女主的喊叫声都能惊动了邻居，这是在不对中的更加的不对。显而易见，男主的错误问题更大更恶劣更自私更恶心，毫无疑问，你这就是施暴，家暴，强暴，伤害，侵犯人身权利，侮辱凌辱恃强凌弱践踏对方的身体身心人格尊严。你在这个恶劣的过程中，已经不把对方当做妻子了，而是你发泄报复的对象。所以，就是法律从轻发落，妻子宽恕不追究，也应该拘留，罚款，道歉，赔偿精神损失费。一个真正的男子汉大丈夫，绝不会干这种操作！结婚证，婚姻家庭，乃至夫妻矛盾吵架等等，绝不是你为所欲为的挡箭招牌。不要忘了，你是人，对方也是人，她不是你的阶级敌人，杀父仇人。

当然，女人在生气的时候，情绪低落的时候，特殊情况下的时候，心事重重等等情况下的时候，一般肯定是不情愿过性生活的。一个真正懂得，尊重，理解，心疼这个女人的时候，也是不会强行发生关系的。所以，好的夫妻一定具有好的作风。不好的夫妻关系，扪心自问，为什么会变成这个样子呢？这是你和你们想要的样子吗？

有专家曾提出过一个惊世骇俗的论点：强奸罪应当被视同于伤害罪，而不是性的犯罪。他说：“人可以制造这样一种理论话语,即：在任何情况下性都不应当以任何理由成为惩罚的对象。

当我们惩罚强奸时，一个人应当仅仅因人身暴力受惩罚，而不是因为其他原因受惩罚。

因此可以说，它仅仅是攻击行为而已：从原则上讲，在用拳头打一个人的脸，和强奸行为没有什么区别。”

我认为把强奸作为一种性犯罪来加以处罚是有问题的，因为我们等于在说：性在身体中占有更重要的地位，性器官同手、头发或鼻子的重要性不一样。因此在任何情况下立法都必须对它加以保护，围绕着它，关注着它，不可将它等同于身体的其他部位”。

如果我们把强奸视同于伤害，我的这种提议就可以成立。这个问题的关键在于性器官是否比身体的其他器官具有更重大的意义。如果性器官和头部一样重要，并不比头部更重要，侵犯性器官和侵犯头部就可视为同罪；如果性器官比头部重要，对侵犯性器官行为的处置就应比对头部的处置重。如果说对头部的侵害要判处3年徒刑，我们似乎真的看不出为什么对性器官的侵害要判30年徒刑或者死刑。

认真思索以上之论点，我们的确拿不出性器官比头部或其他身体器官更重要的证据，对性器官的特殊对待和对侵犯性器官的特殊处罚应当被视为一种文化积淀。在这种文化积淀的影响下，我们在人体的各个器官中特别看重性器官，为它赋予了特殊的重要意义。有人会对我的思想感到惊骇和意外，完全是来自这种传统的思维方式，是受传统的性话语影响的结果。

关于文化积淀和传统思维方式，再谈一谈“卖淫”的问题：

根据国内外的观点，各国反对卖淫的原因有三个：

其一是为防止性病传播；

其二是意识形态原因；

其三是政治原因。

在所有的自由权利中，性自由和性权利在中国是最脆弱、最容易受到攻击的。其他自由权利不管有还是没有，总没有人敢公开说，它是不该有的。但是性自由权利却是人们敢于公开宣称“不该有”的一种权利。

卖淫问题的确涉及人的自由权利问题，但是中国人从来不会从这个角度提出问题，人们在“有权利”和“没权利”这两种看法中，总是习惯于首先接受“没权利”的看法。

因为我们从一出生，就生长在一个很多事都没有权利的环境中，所以习以为常，不会再按照“有权利”的思路去想问题。不信你问一个人“人有没有权利按自己的意愿处置自己的身体”，大多数中国人的第一反应准是“没有”。所以在中国才不会有关于妓女权利的讨论，才不会有关于卖淫问题的讨论。人们甚至都没有注意到，卖淫行为本身是不违反中国刑法的。

由此，我们可以看到，习俗和话语是在如何塑造人们自以为“自然而然”的观点和看法，它们是如何控制了人们的思维和分辨是非的能力，它们又是如何压抑了人们的自由思想的。这种思维的定式使我们不敢相信历史上还有过不同的做法，更不敢想象在将来对这样的事情的处置方法有其它的可能性。

反复论述的权力在我们每个人身上的运作过程，在如何处置性犯罪的问题上可以看得再清楚不过。我们甚至都不会觉得在这个问题上是权力让我们这样想的，而误以为这完全是自己经过独立思考得出的看法。

他告诉我们：不是别人剥夺了我们的自由，是我们自愿被剥夺了自由思想的权利，权力就是这样来建构我们的主体的。如果我们要想证明自己还是有独立思考能力的，就让我们在习俗的思路之外自由地思考一下：福柯关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的观点有没有一点道理？

将强奸罪视作单纯的暴力伤害，不止是法律要探讨的问题，更将其视作社会、文化问题来思考，进而修正传统的思维方式。这样做不仅仅对被伤害者是一种保护，也是法律进步的重要之处。

根据有无受害者的标准，强奸罪是有受害者的犯罪。而卖淫嫖娼、传播淫秽物品，是没有受害者的犯罪。

关于后者，笔者的观点是：

有人认为看黄色录像，玩那些淫秽的扑克牌。这些事很不体面，层次很低，为稍微趣味高尚一点的人们所不齿。但是厌恶不可以成为法律的依据。趣味和道德不关法律的事。

有人愿意过趣味高尚的生活，听高雅的音乐，看高雅的绘画，读高雅的书，他们当然有权利这样做；有人愿意过趣味低下的生活，听淫秽的音乐，看淫秽的图画，读淫秽的书，他们也有权利这样做。

所谓自由就是选择的自由。人有选择高雅的权利，也有选择淫秽的权利。如果不给人选择的权利，就没有自由可言。

当我们试图取消专门的道德和法律时，会出现一个问题：强jian、nue童、卖yin的行为又该怎么处理呢？

对于强奸，我认为，强奸罪应当被视同于伤害罪，而不是性的犯罪。“当我们惩罚强奸时，一个人应当仅仅因人身暴力受惩罚，而不是因为其他原因受惩罚。因此可以说，它仅仅是攻击行为而已：从原则上讲，在用拳头打一个人的脸或用阴茎插入一个人的生殖器之间没有什么区别。”

初看感到惊世骇俗、不可思议，但仔细想想，性器官确实也只是一个身体部位，它难道会比其他身体部位更重要吗？我们之所以将其视作特殊的存在，是受到文化的影响。

而正是我们为这个器官附加了如此之多的特殊意义，把它与贞操和纯洁联系上，才让强jian变成一件如此特殊的事情，让受害者非但没有敢于发声，反而还感到羞耻自责。

另外，过分重视这个器官，也会让人们倾向于认为强奸只与生理冲动有关，因此觉得“所有男人都是潜在的强奸犯”，以试图把这件事情合理化，而忽略了背后影响更大的父权文化因素，忽略了强jian的本质其实是强者对弱者的欺凌。

所以，当试图把强奸看作是伤害罪时，便能减少其他不必要的二次伤害，把精力放在对施害者的惩罚、而不是对受害者的反复追究之上；受害者也会认为这仅仅只是自己的器官受到了侵犯而已，不会有太多思想上的压力。

同样地，对于虐童，我们之所以惩罚它，不是因为涉及到性，而是因为儿童受到了伤害；

对于卖淫，之所以要讨论其是否应该违法，也不是因为道德原因，而是因为它大多建立在强者对弱者的剥削上，是对男性作为X主人的公开承认；它通过将女性的屈从作为商品在市场上出卖，强化了两性之间的权力不平等关系。

综上，性行为不需要专门的道德。只要X是快乐、平等、自愿、尊重的，那它就没有问题。

至于nue待、强jian这些行为，已经不是X的范畴了，而是伤害和暴力的问题，评价这些行为同样也只需要用到一般的道德。

相信当取消“性道德”的说法时，慢慢地我们也就不会带着厚厚的有色眼镜去看待性了。

性法律改革的最高境界就是我们所反复论述过的：任何形式的性行为都不应当受到任何法律的惩罚。强jian和对儿童的X侵犯可以视同于伤害罪加以处置。

性不关法律的事。它或者属于道德的范畴，或者属于人们可以自由选择的生活方式的范畴。而法律不应当干涉道德范畴之内的事，更无权干涉人们自由选择的生活方式。